Sabe-se que parte do patrimônio do espólio (50%) não pode ser dividida em testamento, uma vez que cabe única e exclusivamente aos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e/ou cônjuges).
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o patrimônio total do espólio pode constar em testamento, desde que seja respeitada a divisão legal dos bens, em que metade do patrimônio pertence aos herdeiros necessários.
Assim, é respeitada a liberdade do testador (autor da herança), bem como continua protegida a parte que cabe aos herdeiros necessários, tratando-se apenas de meio para assegurar os direitos de todos os herdeiros, sejam eles necessários ou somente testamentários.